HANY ELKHATYB: مذكرة الغاء قرار عدم التصديق علي تعيين ماذون

الجمعة، 28 مايو 2021

مذكرة الغاء قرار عدم التصديق علي تعيين ماذون

مذكرة بدفاع

السيد / ( طاعن )

ضــــــــــــــــــــــــد

اولا السيد : وزير العدل بصفته .

ثانيا السيد : مساعد وزير العدل لشئون المحاكم والماذونين والموثقين بصفته .

ثالثا السيد : وكيل ادارة المحاكم والمشرف علي ادارة الماذونين والموثقين بصفته .

ثالثا السيد : كاتب اول محكمة 6 اكتوبرالابتدائية للاحوال الشخصية بصفته .

(مطعون ضدهم )

في الطعن رقم 2733 لسنة 67 ق

المحكمة الادارية لرئاسة الجمهورية وملحقاتها

المحدد لنظرها جلسة 21/11/2020

الوقـــــائع :

نحيل بشانها الي ما جاء باوراق وعريضة الدعوي رقم 2733 لسنة 67 ق المحكمة الادارية لرئاسة الجمهورية وملحقاتها حتي لا نثقل علي الهيئة الموقرة .

الدفــــــوع :

اولا : الخطا في تطبيق القانون وتاويله .

ثانيا :القرار الطعين عابة الخطأ في فهم الواقع ومخالفته الثابت بالأوراق علي نحو يسلس الي

بطلانه .

ثالثا : الخطأ في تطبيق القانون ومخالفته مخالفة واضحة تستوجب الطعن علي هذا القرار .

رابعا : عيب تعسف و إساءة أستخدام السلطة في اصدار القرار الطعين .

خامسا : توافرركن الجدية والاستعجال .

الدفــــــــــاع

اولا : الخطا في تطبيق القانون وتاويله .

اولا :: نتمسك بكل ما جاء بتقرير مفوض الدولة من حيث الشكل و الموضوع وما استند اليه من نصوص قانونية واحكام المحكمة الادارية العليا وتحاليل واقعية وقانونية من مخالفة القرار الطعين للقانون وهو ما يمكن معه والحال كذلك وقف تنفيذ والغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من عدم التصديق علي القرار الصادر في المادة رقم (2) لسنة 2018 مأذونين 6 اكتوبر الابتدائية ماذونية ناحية القصر بالواحات البحرية ـ محافظة الجيزة بجلسة 7/5/2019 بتعيين السيد / احمد صبحي شفيع ماذونا لناحية القصر بالواحات البحرية ـ الجيزة والمقيدة برقم 150 لسنة 2019 ادارة المحاكم وما يترتب عليه من اثار علي ان ينفذ الحكم بمسودته دون حاجة الي اعلان مع الزام المدعي عليهم بصفتهم بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة ونضيف اليه الاتي :

ثانيا : القرار الطعين عابة الخطأ في فهم الواقع ومخالفته الثابت بالأوراق علي نحو يسلس الي بطلانه .

- استقرت احكام النقض علي ان :

اذا كان الحكم قد بني علي واقعة ﻻ سند لها ﻓـــﻲ أوارق الدعوي أو مسنده الي مصدر موجود لكنه مناقض لها فانة يكون باطلا .

كما قضي ايضا

من المقرر في قضاء هذه المحكمة ان مخالفة الثابت بالأوراق التي تبطل الحكم هي تحريف محكمة الموضوع للثابت ماديا ببعض المستندات او ابتناء الحكم علي فهم حصلته المحكمة مخالف لما هو ثابت بأوراق الدعوي من وقائع لم تكن محل مفاضلة بين الخصوم .

( الطعن رقم 3171 لسنة 60 ق جلسة 22/1/1995ص 64 جزء 1 ص 219 )

لما كان ذلك

بالنسبة للسبب الاول و الثاني الذي استندت اليه الجهة الادارية في اصدار القرار المطعون فيه

(( فاننا نتمسك بالرد الوارد بتقرير المفوضين والشرح الوافي منها في ايضاح الحقيقة ))

ونضيف اليه

وكان الثابت بالأوراق ان هيئه المحكمة هي من قامت بتحديد المواعيد الاجرائية لفتح باب الترشح .. فاذا كان هناك خطا اجرائي كما تدعي الوزارة فهذا الخطا خطا اجرائي صادر من الهيئة القضائية ولا دخل للمرشح فيه مما قد يصيب هذا القرار ضررا بالمرشح الا انه قد قام المرشح بتقديم اوراقه في اليوم التالي من فتح باب الترشح الحاصل في12/3/2018 حيث تقدم المرشح وقد خلت قائمة المتقدمين للمأذونية من ثمة اشخاص اخري غير هذا المرشح مما يكون معه ان الاجراء لم يلحق بالأخرين ضررا ان ثبت صحته .

وحيث ان مدة فتح باب الترشيح للماذونية محل الدعوي الماثلة ( خلال الفترة من 10/3/2018 حتي 9/5/2018 ) كانت ستين يوما فقط ومتمثلة في :

21 يوما متبقية في شهر مارس + 30يوما في شهر ابريل + 9 ايام في شهر مايو عام 2018 وليس واحد وستون يوما كما ادعت جهة الادارة في مذكرة ادارة المحاكم بوزارة العدل ( المقدمة طي حافظة مستندات الجهة الادارية المدعي عليها بجلسة 2/3/2020 تحضير ) وهذا بالاضافة الي انه اذا سلمنا ـ وذلك علي الفرض الجدلي فقط ـ بان المدة كانت تزيد عن ستين يوما كما ادعت جهة الادارة فانه طبقا لما استقر عليه قضاء المحكمة الادارية العليا سالف الذكر لا يستقيم عرفا ان تستفيد الجهة الادارية من اية اخطاء قد تعتري ما اصدرت من قرار ، خاصة وان الاوراق قد خلت مما يفيد بان ذلك الخطا كان نتيجة غش او تدليس من جانب المدعي او بمشاركته او ما يفيد بان المدعي ( وهو المتقدم الوحيد للماذونية محل الدعوي الماثلة ) قد تقدم بطلب التعيين والمستندات المرفقة به بعد مضي الستين يوما المنصوص عليها في المادة الثالثة مكررا من لائحة الماذونين سالفة الذكر .

الامر الذي يتعين معه التقرير بالغاء قرار مساعد وزير العدل لشئون المحاكم المطعون فيه والصادر بتاريخ 6/8/2019م

وكان الثابت ايضا بالأوراق

ان المرشح قد تقدم باوراقه كاملة ومن ضمنها بطاقة الرقم القومي الصادرة بتاريخ 6/2014 وكانت ساية حتي 5/2021 التي قد طالعها الموظف المختص باستلام اوراق المرشح وتم مراجعتها كاملة قبل مغادرته المكان .. مما قد يكون ان المتقدم لم يخطي في الاجراء واذا كان قد فقدت صورة بطاقة الرقم القومي من الموظف المختص او تم ارفاقها بجوابات التحريات ولم يحتفظ بصورة منها نتيجة عن اهمال منه فلا دخل للمرشح بهذا .

ويؤكد ما سلف بيانه

مراجعة الهيئة القضائية في اولي جلساتها بجلسة 6/2/2018 وقد ثبت بمحاضر جلساتها والتي طالعت كافة المستندات المترشح وتم مراجعتها ومناظرتها ومن ضمنها صورة بطاقة الرقم القومي الصادرة بتاريخ 6/2014 وتم تاجيل لجلسة 6/3/2018 لاستعجال التاشيرات مما يوكد ان صورة بطاقة الرقم القومي الصادرة 6/2014 كانت ضمن الاوراق .

دليلا علي ذلك

ان الموظف المختص استلام اوراق الترشيح قد طالع اصلها عند التقدم للترشيح فاذا كان هناك اهمال او فقد فلا دخل للمترشح فيه مستند الي ذلك الدليل المادي ما دون في اولي جلسات الهيئة القضائية مباشرة الاجراء.

وقد قضت محكمة النقض :

إن ضياع المستندات ليس بمضيع للحقيقة فى ذاتها ما دام من المقدور الوصول إلى هذه الحقيقة بطرق الاثبات الأخرى .

((الطعن رقم 1330 لسنة 10مكتب فنى 13 صفحة رقم 228بتاريخ 09-12-1967))

كما استقرت المحكمة الادارية العليا :

علي ان (( القاعدة العامة في الاثبات هي تحمل المدعي عبء اثبات ما يدعيه ، وهذه القواعد قوامها التكافؤ والتوازن بين طرفي الخصومة ، فكل منهما في ذات المركز القانوني وبمكنته اثبات ما يراه بكل الوسائل . بيد ان الامر يختلف في القضاء الاداري ، لان الجهة الادارية ، وهي الطرف في كل دعوي ادارية ، تحوز وتمتلك ادلة الاثبات ، وفي الاغلب الاعم تكون في مركز المدعي عليه في الدعاوي الادارية ، في حين يقف الطرف الاخر وهو المدعي اعزل من هذه الادلة ، الامر الذي يفتقد معه التوازن والتكافؤ المفترض بين اطراف الدعوي الادارية ، وهو ما يجعل عبء الاثبات في الدعاوي الادارية ينتقل الي المدعي عليه وهي الجهة الادارية ، وبات عليها اثبات عدم صحة الواقعات الواردة بعريضة الدعوي او الطعن ، بينما يكتفي المدعي بالقول بوجودها وتاكيدها ، ويترتب علي ذلك انه ما اذا ما تقاعست الجهة الادارية عن تقديم الاوراق والمستندات الدالة علي نفي ادعاء المدعي ، فان هذا يكون قرينة علي صحة ما يدعيه رافع الدعوي ، اذا ما اكدتها شواهد وقرائن اخري من الواقع وصحيح حكم القانون .

(( حكم المحكمة الادارية العليا في الطعن رقم 27412 لسنة 52ق عليا ـ جلسة 3/4/2010 ـ دائرة توحيد المبادي ))

وحيث انه كان للمدعي بطاقة رقم قومي صادرة في شهر يونيو 2014 وكانت سارية حتي 31/5/2021 ( اي كانت سارية حتي بعد تاريخ غلق باب الترشيح ) وكانت بذات بيانات بطاقته الجديدة الصادرة في شهر اغسطس 2018 بخلاف خانة الوظيفة فقط حيث انها تغيرت من حاصل علي ليسانس الحقوق الي شاغل لوظيفة باحث قانوني بمديرية الشباب والرياضة بالجيزة ( اي ان محل اقامة المدعي لم يتغير في البطاقة الجديدة وهو البيان الجوهري في بطاقة الرقم القومي للتاكد من شرط الاقامة بالقرية التي بها الماذونية محل الدعوي ) والدليل الاكثر من ذلك ان الجهات الامنية قد اصدرت قرارها بتاريخ 1/4/2018 بنا ء علي ارفاق صورة بطاقة الرقم القومي الصادر للمدعي 6/2014 اي قبل صدور بطاقة الرقم القومي الجديدة في اغسطس 2018 وهذا دليل ان المدعي ارفق صورة بطاقته الصادرة في 6/2014 ضمن اوراق التعيين عند فتح باب الترشح وقبل اغلاق باب الترشح في 9/5/2018م .

ثالثا : الخطأ في تطبيق القانون ومخالفته مخالفة واضحة تستوجب الطعن علي هذا القرار :

ومن خلال ما تقدم تطبيقا علي مدونات القرار المطعون فيه يتضح ان هذا القرار قد اخطأ في تطبيق القانون وخالفه مخالفات جسيمة وذلك بان غض الطرف عن ثبوت عدم الحاق ضرر بالمترشحين لعدم وجود أي من المترشحين غير المدعي – وان تحديد الميعاد الاجرائي من اختصاص الهيئة القضائية المباشرة للأجراء ولا دخل للمدعي بها – محضر الجلسة المقر بها سلامة اوراق المترشح.

حيث تنص المادة 20 من قانون المرافعات

((يكون الاجراء باطلا اذا نص القانون .......... ولا يحكم بالطلان رغم النص عليه اذا ثبت تحقق الغاية من الاجراء ))

وكما تنص المادة 21 من ذات القانون

(( لا يجوز ان يتمسك بالبطلان الا من شرع البطلان لمصحته ، ولا يجوز التمسك بالبطلان من الخصم الذي تسبب فيه وذلك كله .......... ))

فلا دخل للمترشح في هذا البطلان في حساب المدة التي اصدرته الهيئة القضائية واخطات في حساب المدة من 10/3/2018 الي 9/5/2018وعليه فلا يجوز التمسك بالبطلان من الخصم الذي تسبب فيه .

فخطا الهيئة القضائية

في تحديد المواعيد من انه قد تجاوز المدة المحددة فلا دخل للمترشح به وقد يصيب من جراء هذا ضررا بالغا من فقد منصبا قد تم الترشيح ليه وقبوله لخلو الدائرة من منافس .

إن الإجراء لا يكون باطلاً إلا إذا نص القانون على بطلانه أو شابه عيب جوهرى ترتب عليه ضرر للخصم ، و يزول هذا البطلان إذا نزل عنه من شرع لمصلحته ، أو إذا رد على هذا الإجراء بما يدل على أنه إعتبره صحيحاً ، أو قام بأى عمل أو إجراء آخر بإعتباره كذلك ، فيما عدا الحالات التى يتعلق فيها البطلان بالنظام العام ، و ذلك طبقاً للمادتين 25 و 26 من قانون المرافعات المدنية و التجارية .

((الطعن رقم 0142 لسنة 02 مكتب فنى 02 صفحة رقم 610 بتاريخ 09-03-1957))

وبمطالعت اوراق المادة ثابت بها اخطار ادارة المادونين بادارة شئون المحاكم عن فتح باب الترشيح ومدته التي تبدا من 10/3/2018 وتنتهي في 9/5/2018 بخطابين مختلفين بتاريخ 14/3/2018 وبتاريخ 6/12/2018 وم تعترض علي المدة .فلا دخل للمترشخ بهذا الخطا لانه غير مستفيد من هذا الخطا حيث تقدم للترشح بتاريخ 12/3/2018 ولم يتقدم سواه ولم يستفيد احد من هذا الخطا وانما يصيب الطاعن من جراء هذا الخطا اشد الاضرار التي اصابته بعدم التصديق علي قرار تعينه بالماذونية .

ومن حيث إن القرار المطعون فيه والحال كذلك يكون قائما على غير سند من الواقع والقانون وواجب وقفه والغائه .

رابعا : عيب تعسف و إساءة أستخدام السلطة لاصدار القرار الطعين .

وقضاء هذه المحكمة جري علي ان جهة الادارية تترخص في التعيين في الوظائف العامة بسلطتها التقديرية بلامعقب عليها الا في احوال اساءة استعمال ما لم يقيدها القانون بنص خاص ولم تقيد نفسها بقواعد تنظيميه معينة فالتعيين متروك اصلا لتقدير الجهة الادارية باعتبارها القائمة علي حسن سير المرفق العام وعلي هذا الاساس فان جهة الادارية وهي تمارس سلتطها في التعيين تمارس سلطة تقديرية طالما ان عملية المفاضلة تهدف الي تحقيق صالح المرفق العام وطالما لم يقم الدليل علي ان جهة الادارة فياجرائها هذه المفاضلة كانت مرفوعة بغير اعتبارات الصالح العام.

( يراجع الطعن رقم 302 لسنة42 ق .ع الثانية ـ جلسة 16/1/1999م ـ مجموعة المكتب الفني لهيئة قضايا الدولة طبعة عام 2002 م . ـ ص 88)

وحيث استقرت المحكمة الادارية العليا :

علي انه (( ولئن كانت جهة الادارة غير ملزمة بتسبيب قرارها الا انها اذا افصحت عن سبب قرارها او كان القانون يلزمها بتسبيبه فان ما تبديه منه يكون خاضعا لرقابة القضاء الاداري وله في سبيل اعمال رقابته ان يمحصه للتحقق من مدي مطابقته او عدم مطابقته للقانون واثر ذلك في النتيجة التي انتهي اليها القرار، وهذه الرقابة القانونية لركن السبب تجد حدها الطبيعي في التاكد مما اذا كانت النتيجة مستخلصة استخلاصا سائغا من اصول تنتجها ماديا وقانونا ، فاذا كانت منتزعة من غير اصول موجودة او كانت مستخلصة من اصول لا تنتجها او كان تكييف الوقائع علي فرض وجودها ماديا لا يثمر النتيجة التي يتطلبها القانون كان القرار فاقدا لركن السبب ووقع مخالفا للقانون .

(( حكم المحكمة الادارية العليا في الطعن رقم 3949 لسنة 49 ق عليا ـ جلسة 25/3/2009 ـ الدائرة السادسة ))

(وايضا حكمها في الطعن رقم 12166 لسنة 51 ق عليا ـ جلسة 21/3/2013 ـ الدائة الثانية )

(وايضا يراجع حكمها في الطعن رقم 24617 لسنة 57 ق عليا ـ جلسة 21/3/2015 ـ الدائة الثانية )

كما استقرت المحكمة الادارية العليا

علي انه (( لا يسلم عرفا ان تستفيد الجهة الادارية من اية اخطاء قد تعتري ما اصدرت من قرار ))

( حكم المحكمة الادارية العليا في الطعن رقم 34149 لسنة 60 ق عليا ـ جلسة 12/6/2016 ـ الدائة السابعة ))

وبانزال ما سبق علي واقعات الطعن الماثل نجد ان القرار الصادر بعدم التصديق علي قرار محكمة الواحات البحرية لشئون الاسرة المشار اليه والمطعون فيه قائم علي سببين كما استندت الجهة الادارية في اصداره:

اولا : هو ان بطاقة الرقم القومي الخاصة بالمدعي صادرة في شهر اغسطس 2018 م اي انها قدمت بعد تاريخ غلق باب الترشح وذلك بالمخالفة لنص المادة الثالثة مكررا من لائحة الماذونين .

ثانيا : هو وجود خطا في الاجراءات الشكلية والمتمثلة في مدة فتح وغلق باب الترشيح بالمخالفة لما نصت عليه المادة ثالثا مكررا المشا اليها .

فاننا نتمسك بالرد الوافي من هئية مفوضي الدولة الوارد بتقريرها علي قرار الجهة الادارية ونضيف اليه :

دليلا علي ذلك

خامسا: بتوافر ركني الجدية والاستعجال لوقف تنفيذ القرار المطعون فيه والغائة:

ومن كل ما سبق يجب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه ،حيث ان قضاء المحكمة الادارية قد استقر علي انه يشترط للحكم بوقف تنفيذ القرار الاداري المطعون فيه ، طبقا لنص المادة المادة رقم (49) من قانون مجلس الدولة رقم 47/1972 توافر ركنين مجتمعين ،

اولاهما : ركن الجدية ، بان يكون الطعن علي القرار قائما ، بحسب الظاهر من الاوراق ، علي اسباب جدية من حيث الواقع والقانون يرجح معها الحكم بالغائه عند نظر الموضوع .

ثانيهما : ركن الاستعجال ، بان يترتب علي تنفيذالقرار المطعون فيه ،او الاستمرار في تنفيذه ، نتائج عدم تداركها فيما لو قضي بالغائة وحيث ان ركن الجدية متوفر حيث خلت قائمة المترشحين للماذونية من ثمة اشخاص اخري منافسين للمترشح وبذلك يتوافر ركن الاستعجال وركن الجدية .

وقف التنفيذ - طبيعته - عدم إستلزام إجراءات التحضير من قبل هيئة مفوضى الدولة . الأصل أنه لا يسوغ الحكم فى الدعوى الإدارية إلا بعد أن تقوم الهيئة بتحضيرها و إبداء رأيها القانونى مسبباً فيها - يترتب على الإخلال بهذا الإجراء الجوهرى بطلان الحكم الذى يصدر فى الدعوى - هذا الأصل لا يصدق على طلب وقف تنفيذ القرار الإدارى المطلوب إلغاؤه - إرجاء الفصل فى الطلب لحين إكتمال تحضير الدعوى ينطوى على إغفال لطبيعته و إهدار لطابع الإستعجال الذى يتسم به و يقوم عليه - أثر ذلك - الفصل فى طلب وقف التنفيذ لا يستلزم إجراءات التحضير من قبل هيئة مفوضى الدولة .

( الطعنان رقما 1953 و 2016 لسنة 29 ق ، جلسة 1985/2/16 )

الحكم بوقف تنفيذ القرار الإدارى هو حكم مؤقت بطبيعته ينقضى وجوده القانونى و يزول كل أثر له إذا قضى برفض الدعوى موضوعاً .

((الطعن رقم 0725 لسنة 28 مكتب فنى 30 صفحة رقم 978 بتاريخ 23-04-1985))

سلطة المحكمة فى وقف تنفيذ القرارات الإدارية مشتقة من سلطة الإلغاء و فرع منها - بسط رقابتها على مشروعية القرار بالإضافة إلى بحث ركن الإستعجال بأن ترى المحكمة أن نتائج تنفيذ القرار فى حينه يتعذر على الطاعن تداركها فيما لو بقى القرار لحين الحكم فى طلب الإلغاء - كلا الركنين من الحدود القانونية التى تحد محكمة أول درجة و تخضع لرقابة المحكمة الإدارية العليا .

((الطعن رقم 0133 لسنة 36 مكتب فنى 35 صفحة رقم 343 بتاريخ 30-11-1989))

لذلــــــــــــــــــك

الحاضر عن الطاعن يلتمس التفضل بالحكم :ـ

اولا : قبول الدعوي شكلا .

ثانياً :ـ وبصفه مستعجلة الحكم .

بوقف تنفيذ والغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من عدم التصديق علي القرار الصادر في المادة رقم (2) لسنة 2018 مأذونين 6 اكتوبر الابتدائية ماذونية ناحية القصر بالواحات البحرية ـ محافظة الجيزة بجلسة 7/5/2019 بتعيين السيد / احمد صبحي شفيع ماذونا لناحية القصر بالواحات البحرية ـ الجيزة والمقيدة برقم 150 لسنة 2019 ادارة المحاكم وما يترتب عليه من اثار علي ان ينفذ الحكم بمسوته دون حاجة الي اعلان مع الزام المدعي عليهم بصفتهم بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة .

ثالثا : وفي الموضوع : بوقف تنفيذ والغاء القرار المطعون فيه فيما تضمنه من عدم التصديق علي القرار الصادر في المادة رقم (2) لسنة 2018 مأذونين 6 اكتوبر الابتدائية ماذونية ناحية القصر بالواحات البحرية ـ محافظة الجيزة بجلسة 7/5/2019 بتعيين السيد / احمد صبحي شفيع ماذونا لناحية القصر بالواحات البحرية ـ الجيزة والمقيدة برقم 150 لسنة 2019 ادارة المحاكم وما يترتب عليه من اثار علي ان ينفذ الحكم بمسودته دون حاجة الي اعلان مع الزام المدعي عليهم بصفتهم بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة .

وكيل الطاعن

ليست هناك تعليقات:

إرسال تعليق