HANY ELKHATYB: طعن علي حكم الزام امام الادارية العليا

الجمعة، 1 نوفمبر 2013

طعن علي حكم الزام امام الادارية العليا

السيد الاستاذ المستشار / رئيس المحكمة الادارية العليا ،

مقدمه لسيادتكم الأستاذ/

بالطعن في الحكم الصادر في الدعوي رقم 1416لسنه 45 محكمه القضاء الاداري دائره العقود الاداريه والتعويضات والصادر بجلسة 20 / 8 /1995م ومحله المختار مكتب الأستاتذه /

و هاني عبدالرحمن الخطيب المحاميان الكائن 213 ش الملك فيصل ـ محطة التعاون ـ

( طاعن )

ضـــــــــــــــــــــــــــــــــد

السيد/ وزير التعليم بصفته ويعلن بموطنه المختار بهئية قضايا الدولة بميدان سفنكس ـ الجيزة .

( مطعون ضده )

وقرر انه يطعن امام المحكمة الإدارية العليا في الحكم الصادر في الدعوي رقم 1416لسنه 45 ق من محكمه القضاء الاداري دائره العقود الاداريه والتعويضات والصادر بجلسة 20 / 8 /1995والقاضي منطوقه حكمت المحكمة : بقبول الدعوي شكلا وفي الموضوع بالزام المدعي عليهما متضامنين بان يؤديا للمدعي بصفته مبلغا مقداره 63379.940 ثلاثة وستون الفا وثلاثمائة وتسعة وسبعون جنيها ن 940/1000 مليما ، والفوائد القانونية عن ذلك المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة في 5/12/1990 وحتي تمام السداد والمصروفات .

وفي الطلب العاجل بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه والصادر بتاريخ 20 / 8 / 1995 بالزام المدعي عليهمامتضامنين بان يؤديا للمدعي بصفته مبلغا مقداره 63379.940 ثلاثة وستون الفا وثلاثمائة وتسعة وسبعون جنيها ن 940/1000 مليما ، والفوائد القانونية عن ذلك المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة في 5/12/1990 وحتي تمام السداد والمصروفات مع ما يترتب على ذلك من اثار والزام المدعي عليه بالمصروفات على النحو الموضح بصحيفة دعواه وانه يقيم طعنه على الوقائع والأسباب الآتيه:

الوقائـع

اقام المطعون ضده الدعوي رقم 1416لسنه 45 ق امام محكمه القضاء الاداري دائره العقود الاداريه والتعويضات ضد الطاعن قال شارحا له وذلك على النحو الموضح بصحيفة دعواه وتجمل الوقائع في ان المطعون ضده الثاني ( عصام كمال طه ) اوفد في بعثه دراسيه تدريبه لصالح وزاره الصحه وقد وقع علي تعهد كفله فيه الطاعن واقر فيه بان يعمل المطعون ضده الثاني لدي الجهه الموفده او ايه جهه حكوميه اخري المده المحدده قانونا وقد انهي المذكور دراسته ولكنه لم يعد الي ارض الوطن وقررت اللجنه التنفيذيه الموفده للبعثات مطالبته وضامنه بالنفقات اعمالا لاحكام القانون رقم 112لسنه 1959بشان البعثات والاجازات وانتهي الي طلب الحكم بالزام المدعي عليهما متضامنين الاول والثاني بمبلغ 63379.940 وكذلك فائده سنويه بقدر4%سنويا من وقت تاريخ المطالبه القضائيه وبجلسه 20/8/1995حكمت المحكمه بقبول الدعوي شكلا وفي الموضوع بالزام المدعي عليهما متضامنين بان يؤديا الي المدعي بصفته مبلغا وقدره 63379.940ثلاثه وستون الف وثلاثمائه وتسعه وسبعون جنيها والفوائد القانونيه من ذلك المبلغ بواقع 4%سنويا من تاريخ المطالبه القضائيه الحاصله في 5/12/1990وحتي تمام السداد والمصروفات .

وتم تحضير الدعوى قانونا وبعد ذلك تحدد جلسة لنظر الدعوى المطعون في حكمها امام محكمة اول درجة وتداولت بالجلسات إلى ان صدر فيها حكم بجلسة 20 / 8 / 1995 قاضيا على الضوء الموضح بمنطوق الحكم المبين بصدر هذا التقرير.

ولما كان هذا الحكم قد خالف احكام القانون بما انتهى اليه من الزام الطاعن فضلا عن مخالفة احكام القانون في قضائه بالزام المدعي عليهما متضامنين بان يؤديا الي المدعي بصفته مبلغا وقدره 63379.940ثلاثه وستون وثلاثمائه وتسعه وسبعون جنيها والفوائد القانونيه من ذلك المبلغ بواقع 4%سنويا من تاريخ المطالبه القضائيه الحاصله في 5/12/1990وحتي تمام السداد والمصروفات فإن الطاعن يطعن عليه في هذا الخصوص للأسباب الآتيه:

اسباب الطعن

اولا : بطلان الشكل والاجراءات :

لقد بني الحكم االمطعون فيه علي اجراءات باطلة حيث ان صحيفة افتتاح الدعوي لم تعلن بعد ـ خلافا لما ورد في حكم محكمة اول درجة من انه قد أعلنت وأعيد اعلانها ـ ان هذا الذي ورد بحكم محكمة اول درجة ـ عن اعلانها واعادة اعلانها ـ غير صحيح بدليل ان الطاعن لم تحضر امام محكمة اول درجة في اي جلسة من الجلسات وانما تمت جميع الاعلانات الي جهة الادارة وبغير اتباع الطريق القانوني الذي رسمه القانون من اجل صحتها ولما كان الحكم المطعون فيه قد صدر بناء علي غش من المطعون ضده , اذ عمد الي اعلان الطاعن بصحيفة الدعوي واعادة اعلانها مع جهة الادارة لغلق السكن في حين ان الطاعن مسنه لا يغادر مسكنه نهائيا وذلك لكبر سنه ,وانه استهدف بذلك عدم علمه بقيام الدعوي وحرمانه من ابداء اية دفوع او دفاع له في الدعوي.

ولما كان الحكم المطعون فيه قد صدر بناء علي هذا الغش وحرمانه من ابدء اية دفاع له فلا يبداء ميعاد الطعن الا من وقت علمه بالغش الذي لم يعلم به الا عند اعلانه بالحكم واستلامه الخطاب المسجل بتاريخ 20/10/2013 . ذلك طبقا لنص المادة 213 من قانون المرافعات علي ان (( يبداء ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ صدوره ما لم ينص القانون علي غير ذلك , ويبداء هذا الميعاد من تاريخ اعلان الحكم الي المحكوم عليه في الاحوال التي يكون فيها قد تخلف عن الحضور في جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوي ولم يقدم مذكرة بدفاعه ....))

وطبقا لنص المادة 228 من قانون المرافعات علي انه (( اذا صدر الحكم بناء علي غش وقع من الخصم ............. فلا يبداء ميعاد استئنافه الا من اليوم الذي ظهر فيه الغش )) يدل علي ان الاصل ان يبداء سريان ميعاد الاستئناف من تاريخ صدور الحكم الابتدائي او من تاريخ اعلانه الي المحكوم عليه في الحالات المحددة بالمادة 223 سالفة الذكر وذلك ما لم يكن هذا الحكم صادرا بناءا علي غش وقع من الخصم او بناء علي ورقة حكم بتزويرها او اقر به فاعله فلا يبداء سريان ميعاد الاستئناف عندئذ الا من وقت ظهور الغش للمحكوم عليه او من تاريخ اقرار فاعل التزوير بارتكابه وصدور حكم بثبوته لما كان ذلك كذلك وكان تعمد المطعون ضده ـ سئ النية ـ اخفاء قيام الخصومة علي الطاعن للحيلولة دون مثوله في الدعوي وابداء دفاعه فيها يعد من قبيل الغش في حكم المادة 228 مرافعات سالفة البيان متي صدر الحكم الابتدائي علي االطاعن في غيبته وبالتالي فان الطعن يكون قد اقيم في الميعاد المقرر ويتعين قبوله شكلا , مع القضاء ببطلان صحيفة افتتاح الدعوي , وبطلان الحكم الطعين الذي بني عليها , وبطلان كافة الاجراءات التي ترتبت علي ذلك .

كما نصت المادة 23 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 (( يجوز الطعن أمام المحكمة الإدارية العليا فى الأحكام الصادرة من محكمة القضاء الإدارى أو المحاكم التأديبية ؛ وذلك فى الأحوال الآتية :

(1) إذا كان الحكم المطعون فيه مبنياً على مخالفة القانون أو خطأ فى تطبيقه أو تأويله .

(2) إذا وقع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم .

(3) إذا صدر الحكم على خلاف حكم سابق حاز قوة الشيء المحكوم فيه سواء دفع بهذا الدفع أو لم يدفع.

ويكون لذوى الشأن ولرئيس هيئة مفوضى الدولة أن يطعن فى تلك الأحكام خلال ستين يوماً من تاريخ صدور الحكم وذلك مع مراعاة الأحوال التى يوجب عليه القانون فيها الطعن فى الحكم .

أما الأحكام الصادرة من محكمة القضاء الإدارى فى الطعون المقامة أمامها فى أحكام المحاكم الإدارية فلا يجوز الطعن فيها أمام المحكمة الإدارية العليا إلا من رئيس مفوضى الدولة خلال ستين يوماً من تاريخ صدور الحكم وذلك إذا صدر الحكم على خلاف ما جرى عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا أو إذا كان الفصل فى الطعن يقتضى تقرير مبدأ قانونى لم يسبق لهذه المحكمة تقريره .

ثانيا: مخالفة القانون وذلك لعدم صدور القرار من اللجنة العليا للبعثات باتخاذ الاجراءات المطالبة للنفقات بينما صد القرار من اللجنة التنفيذية للبعثات :

اسست محكمة اول درجة قضائها في حكمها بالزام المدعي عليهما متضامنين بان يؤديا الي المدعي بصفته مبلغا وقدره 63379.940 ثلاثه وستون الف وثلاثمائه وتسعه وسبعون جنيها والفوائد القانونيه من ذلك المبلغ بواقع 4%سنويا من تاريخ المطالبه القضائيه الحاصله في 5/12/1990وحتي تمام السداد والمصروفات على أن المادة " 30 " من القانون رقم 112 لسنة 1959 المشار إليه ينص بأنه على عضو البعثة أو الأجازة الدراسية أو المنحة أو يعود إلى وطنه خلال شهر على الأكثر من إنتهاء دراسته و إلا أوقف صرف مرتبه مع عدم الإخلال بما تقضى به القوانين و اللوائح من أحكام أو جزاءات أخرى " و تنص المادة "31" بأن يلتزم عضو البعثة أو الأجازة الدراسية أو المنحة بخدمة الجهة التى أوفدته أو أية جهة حكومية ترى إلحاقه بها بالإتفاق مع اللجنة التنفيذية للبعثات لمدة تحسب على أساس سنتين عن كل سنة قضاها فى البعثة أو الأجازة الدراسية و بحد أقصى قدره 7 سنوات لعضو البعثة ، 5 سنوات لعضو الأجازة الدراسية إلا إذا تضمنت شروط البعثة أو الأجازة الدراسية أحكاماً أخرى و يجوز للجنة العليا للبعثات إعفاء عضو البعثة أو الأجازة الدراسية أو المنحة من إلتزامه المشار إليه إذا دعت ضرورة قومية أو مصلحة وطنية إلى الإفادة منه فى جهة غير حكومية و نصت المادة "33" على أن للجنة التنفيذية أن تقرر أنهاء بعثة أو أجازة أو منحه كل عضو يخالف أحكام أحدى المواد 23 ، 25 ، 27 ، 30 كما أن لها أن تقرر مطالبة العضو بنفقات البعثة أو المرتبات التى صرفت له فى الأجازة أو المنحة إذا خالف المادة 25 ، 31 و مفاد ذلك أن عضو المنحة الذى لا يعود خلال شهر من تاريخ إنتهاء بعثته يوقف صرف مرتبه كما يجوز إنهاء المنحة ، و إذا رفض العودة فإن ذلك يعنى إخلاله بما نصت عليه المادة "31" من خدمة للجهة الموفرة له للمدة المشار إليها بالنص و يلزم تبعاً لذلك بالنفقات و المرتبات التى صرفت له .

القانون رقم 112 لسنة 1959 بتنظيم شئون البعثات و الأجازات الدراسية والمنح - اللائحة المالية لأعضاء البعثات والأجازات الدراسية والمنح الصادرة فى 7 يناير سنة 1962 .

القواعد المالية التى يعامل بها أعضاء البعثات الداخلية و الخارجية بجميع أنواعها و الموفدون فى أجازة دراسية و الحاصلون على منح للدراسة أو التخصيص تحددها اللجنة العليا للبعثات - مؤدى ذلك : - أن أى تعديل فى هذه القواعد لا يعتد به الا إذا صدر بذات الأداة التى خولها القانون حق إصدار اللائحة المالية للبعثات و تعديلها وهى اللجنة العليا للبعثات .

((الطعن رقم 1302 لسنة 29 مكتب فنى 31 صفحة رقم 1366 بتاريخ 15-03-1986))

تخلف عضو المنحة التدريبية بإرادته و إختياره فى تنفيذ إلتزامه بخدمة الهيئة التى أوفدته فى هذه المنحة طوال المدة المحددة فى التعهد الموقع منه و إنقطاعه عن العمل بدون عذر يترتب فى ذمته إلتزام بالتعويض يتمثل فى رد جميع ما أنفق عليه من مبالغ و مرتبات و مصاريف بصفته عضوا فى المنحة - لا مجال لأعمال نص المادة 31 من القانون رقم 112 لسنة 1959 بتنظيم شئون البعثات و الأجازات الدراسية و المنح و ما يترتب على ذلك من تحديد مدة التزامه بخدمة الهيئة التابع لها على أساس سنة عن كل سنتين قضاهما فى المنحة بدعوى أن التعهد الذى وقعه يتعارض مع حكم هذه المادة - مما لا شك فيه أنه طالما كانت المنحة التدريبية التى أوفد فيها تحكمها نصوص عقد إدارى يتمثل فى التعهد فان هذا العقد يكون وحده الواجب التطبيق فى هذا الشأن - خصم ما يقابل المدة التى قضاها فى خدمة الهيئة من المبالغ الملزم بردها نتيجة تقاعسه فى تنفيذ التزامه لا يستقيم بحال ما مع شروط العقد الادارى و لا مع الطابع الخاص الذى تتسم به هذه الشروط من حيث إتصالها بنشاط مرفق عام و تسييره بغية خدمة أغراضه و سد احتياجاته من ذوى التخصصات العلمية و أصحاب المران العملى كما لا يستقيم كذلك مع القواعد العامة فى المسئولية العقدية التى توجب لدرء مسئولية المدين عن التعويض الذى يقتضيه عدم وفائه بتنفيذ التزامه عينا أن يثبت أنه إستحال عليه تنفيذ هذا الإلتزام بسبب أجنبى لا يد له فيه .

(الطعن رقم 0672 لسنة 24 مكتب فنى 27 صفحة رقم 138 بتاريخ 19-12-1981)

القانون رقم 112 لسنة 1959 بتنظيم شئون البعثات و الأجازات الدراسية و المنح . القانون هو المصدر المباشر لإلتزام عضو البعثة أو الأجازة الدراسية أو المنحة بخدمة الحكومة للمدة التى حددها المشرع - يشترط تقديم كفيل تقبله إدارة البعثات بتعهد كتابة بمسئوليته التضامنية عن رد النفقات و المرتبات التى صرفت لعضو البعثة إذا قررت اللجنة التنفيذية مطالبته بها - أما إلتزام الكفيل برد هذه النفقات فمصدره التعهد الذى وقعه تنفيذاً لإلتزام العضو الناشئ بمقتضى القانون - محل هذا الإلتزام هو أداء تلك المبالغ بموجب المسئولية التضامنية للكفيل هو بذاته محل إلتزام المبعوث الأصيل - علة هذه الكفالة تمكين المبعوث من البعثة و إطمئنان الدولة الدائنة إلى ضمان الكفيل لإلتزام المبعوث و إلا إنتفت العلة من الكفالة - مؤدى ذلك : أن لا يجوز تحديد محل هذا الإلتزام على وجه يخالف حكم القانون.

(الطعن رقم 1743 لسنة 29 مكتب فنى 33 صفحة رقم 613بتاريخ 16-01-1988)

ثالثا : الدفع بعدم التنفيذ وسقوط حق الجهة الادارية بالتقادم الطويل::

تنص الماده رقم 374 من قانون المدني علي :

(( يتقادم الإلتزام بإنقضاء خمس عشرة سنة فيما عدا الحالات التي ورد عنها نص خاص في القانون وفيما عدا الإستئناءات التالية)) .

ان القانون المدني هو ابو القوانين تلتزم كافة الشرائع والقوانين الخاصة بثوابتة الا ما نص عليه بقانون خاص وعندئذ وجب التزام النص وقد اعترف القضاء الاداري بهذه القاعدة منذ قدمه ، وادي لهاحقها بحيث اصبح الاصل العام لديه ما ارسته المادة 374 مدني وتنص (( يتقادم الإلتزام بإنقضاء خمس عشرة سنة فيما عدا الحالات التي ورد عنها نص خاص في القانون وفيما عدا الإستئناءات التالية))

ومن احكام محكمة النقض :

أنه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة : - التقادم المسقط لا يتعلق بالنظام العام وليس لمحكمة الموضوع ان تقضى به من تلقاء نفسها وكان الطاعن قد تمسك أمام المحكمة الإستئناف ببطلان حضور عضو هيئة قضايا الدولة بوصفه نائبا عن الهيئة المطعون ضدها لعدم صدور تفويض من الهيئة الأخيرة لهيئة قضايا الدولة لمباشرة الدعوى وما يستتبع ذلك من إعتبار الدفع بسقوط الدعوى بالتقادم المبدى منه أمام محكمة أول درجة غير معروض على محكمة الموضوع واذ الحكم المطعون فيه الحكم الإبتدائى الذى قضى بسقوط الدعوى بالتقادم دون ان يعرض لهذا الدفاع ايرادا أو رداً رغم انه دفاع جوهرى من شأنه ان صح ان يتغير به وجه الرأى فى الحكم فإنه يكون معيبا بالقصور فى التسبيب ومخالفة القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن على ان يكون مع النقض الإحالة.

(الطعن رقم 1176 لسنة 63ق جلسة 6/6/2000 لم ينشر بعد)

مواد 374 ،381 ، 382 ، 383 ، 385 من القانون المدنى - الاصل العام فى التقادم المسقط هو خمسة عشر عاما ولا يتحول عنها الى مدة اخرى الا بنص خاص - يبدا سريان التقادم فيما لم يرد فيه نص خالص من اليوم الذى يصبح فيه الدين مستحق الاداء - وقفه - وجود مانع يتعذر معه على الدائن المطالبة بحقه فى الوقت المناسب - لا يعد مانعا كل سبب ينشا عن خطا الدائن او جهة او تقصيرة فى المطالبة - اثر الوقف - عدم حساب المدة التى وقف سريان التقادم خلالها ضمن مدة التقادم - انقطاعه - ينقطع التقادم باسباب عدة من بينها المطالبة القضائية واى عمل يقوم به الدائن للتمسك بحقه اثناء السير فى احدى الدعاوى - اثر ذلك - بقاء الانقطاع قائما ما دامت الدعوى قائمة - انتهاء الدعوى بحكم نهائى للدائن بطلباته يبدا سريان تقادم جديد من وقت صدور الحكم - انتهاء الدعوى برفض طلبات الدائن يعتبر انقطاع التقادم كان لم يكن - تطبيق .

( المحكمة الإدارية العليا - الطعن رقم 3826 - لسنــة 43 ق - تاريخ الجلسة 30 / 01 / 2001 - مكتب فني 46 - رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 729 )

دعوى - تقادم - تقادم الحق فى المطالبة بتسوية الحالة - التقادم الطويل - المادة (374) من القانون المدنى .

وان كانت قواعد القانون المدنى قد وضعت اصلا لتحكم روابط القانون الخاص ولا تسرى وجوبا على روابط القانون العام - الا ان القضاء الادارى له ان يطبق من تلك القواعد ما يتلاءم من هذه الضوابط وله ان يطورها بما يتفق مع طبيعة هذه الروابط - الا اذا وجد نص فى مسالة معينه فيجب عندئذ التزام هذا النص - تتركز مدة التقادم المسقط على اعتبارات تتعلق بالمصلحة العامة اذ الحرص على استقرار المعاملات وتوفير الطمانينة فى المراكز القانونية يتطلب دائما العمل على سرعة البت فيما يثور فى المنازعات - التطور القانونى قد وصل الى حد لالاقرار للافراد بحق منازعة السلطات العامة فيما تجرية من تصرفات - اثر ذلك - وجوب تنظيم وسائل هذه المنازعة بما لا يكون من شانه تعليقها امد لا نهاية له - اذا كان للتقادم المسقط للمطالبة بالحقوق فى روابط القانون الخاص حكمته التشريعية المتصلة بالمعاملات فان حكمه هذا التقادم فى مجال روابط القانون العام تجد تبريرها على نحو ادعى واوجب فى استقرار الاوضاع الادارية والمراكز القانونية لعمال المرافق العامة تحقيقا للمصلحة العامة وحسن سير المرفق - قانون مجلس الدولة لم يحدد مددا لرفع الدعاوى فى المنازعات الادارية التى يختص بنظرها بهيئة قضاء ادارى الا ما يتعلق بطلبات الالغاء اذ نص على ان ميعاد رفعها هو ستون يوما - - مقتضى ذلك - ان الطلبات الاخرى يجوز رفعها متى كان الحق المطالب به لم يسقط بالتقادم طبقا لقواعد القانون المدنى مادام لم يوجد نص خاص فى قانون مجلس الدولة يخالف هذه القواعد - تطبيق .

(المحكمة الإدارية العليا - الطعن رقم 2113 - لسنــة 44 ق - تاريخ الجلسة 10 / 12 / 2000 - مكتب فني 46 - رقم الجزء 1 - رقم الصفحة 269)

الدفع بالتقادم الطويل لا يتعلق بالنظام العام - ضرورة التمسك به أمام محكمة الموضوع فى عبارة واضحة - لا يغنى عنه طلب رفض الدعوى أو التمسك بنوع آخر من أنواع التقادم لأن لكل تقادم شروطه و أحكامه - الدفع بالتقادم الطويل دفع موضوعى - القضاء بقبوله قضاء فى أصل الحق تستنفد به المحكمة ولايتها - الطعن فى هذا القضاء ينقل النزاع برمته إلى المحكمة الإدارية العليا .

(( الطعن رقم 0663 لسنة 27 مكتب فنى 29 صفحة رقم 851 بتاريخ 18-03-1984))

الأصل أن الدفع بعدم التنفيذ لا يجوز أن يتمسك به المتعاقد مع الإدارة فى العقود الإدارية و ذلك ضماناً لحسن سير المرافق العامة بانتظام و إطراد ، إلا أنه يجوز للطرفين عند التعاقد أن يخرجا على هذا الأصل . و فى هذه الحالة يجوز للمتعاقد مع الإدارة أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ و بالتالى لا يحق للإدارة أن توقع عليه غرامات تأخير ما دامت قد تراخت فى تنفيذ إلتزاماتها مما أعجزه عن تنفيذ إلتزامه قبلها .

((الطعن رقم 0076 لسنة 11 مكتب فنى 17 صفحة رقم 97بتاريخ 18-12-1971))

- تقادم الحق فى المطالبة بتسوية الحالة - التقادم الطويل - المادة (374) من القانون المدنى .

أنه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة 0- التقادم المسقط لا يتعلق بالنظام العام وليس لمحكمة الموضوع ان تقضى به من تلقاء نفسها وكان الطاعن قد تمسك أمام المحكمة الإستئناف ببطلان حضور عضو هيئة قضايا الدولة بوصفه نائبا عن الهيئة المطعون ضدها لعدم صدور تفويض من الهيئة الأخيرة لهيئة قضايا الدولة لمباشرة الدعوى وما يستتبع ذلك من إعتبار الدفع بسقوط الدعوى بالتقادم المبدى منه أمام محكمة أول درجة غير معروض على محكمة الموضوع واذ الحكم المطعون فيه الحكم الإبتدائى الذى قضى بسقوط الدعوى بالتقادم دون ان يعرض لهذا الدفاع ايرادا أو رداً رغم انه دفاع جوهرى من شأنه ان صح ان يتغير به وجه الرأى فى الحكم فإنه يكون معيبا بالقصور فى التسبيب ومخالفة القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن على ان يكون مع النقض الإحالة.

(الطعن رقم 1176 لسنة 63ق جلسة 6/6/2000 لم ينشر بعد)

إن العقدين اللذين أبرما مع المطعون ضدهما الطالب المتطوع فى الجيش الموفد فى البعثة و كفيله هما عقدان إداريان توافرت فيهما خصائص و مميزات العقود الإدارية لأن القصد منهما تسيير مرفق عام هو مرفق الجيش و لأنهما يتضمنان شروطاً غير معروفة فى القانون الخاص ، و قد نصت المادة الرابعة من القرار الإدارى ذى الرقم 1326 المؤرخ 31 من أكتوبر سنة 1955 على ضرورة توقيع طالب البعثة على عقد التطوع وفقاً لأحكام التطوع فى الجيش كما يوقع صك تعهد يتكفل بموجبه القيام بكافة الواجبات المفروضة عليه بموجب أحكام هذا القرار و تعديلاته كما نصت المادة 6 من نفس القرار على أنه فى حالة رسوب الطالب سنتين متتاليتين فى صف واحد يفسخ العقد و يسرح الطالب بعد أن يقوم بكافة نفقات مدة دراسته ؛ و من ثم يكون القرار المطعون فيه الصادر من وزير الحربية بإلغاء إيفاد المطعون ضده الأول و ملاحقته بالتضامن مع المطعون ضده الثانى بجميع النفقات الدراسية و إن كان تصرفاً إدارياً فإن سنده نصوص عقدين إداريين و مرتكز على أحكامها و ليس مستنداً إلى سلطة عامة .

(( الطعن رقم 0103 لسنة 02 مكتب فنى 06 صفحة رقم 1040بتاريخ 13-05-1961))

بعثات - المبعوث إما أن يكون موظفاً أو طالباً غير موظف - الروابط فى الحالتين بين المبعوث و الحكومة هى روابط إدارية تدخل فى مجال القانون العام - إختصاص مجلس الدولة بهيئة قضاء إدارى بنظر المنازعة بين المبعوث و الحكومة - أساس ذلك : المادة 10 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 .

(( الطعن رقم 1100 لسنة 29 مكتب فنى 30 صفحة رقم 1398بتاريخ 03-07-1985))

تستمد الإدارة حقها فى مطالبة عضو البعثة بالمبالغ التى أنفقت عليه من القانون مباشرة بينما تستمد حقها فى مطالبة الضامن من تعهده بالضمان - ينقضى حق الإدارة بمضى خمس عشرة سنة - لا ينطبق التقادم الخمسى المتعلق بالحقوق الدورية المتجددة كالمهايا و الأجور - أساس ذلك : أن نفقات البعثة تعطى بصفة الراتب أما الإلتزام بردها فيفقد هذه الصفة - هو إلتزام بدلى عن إلتزام أصلى ألزمه به القانون مباشرة - لا ينطبق التقادم الثلاثى كذلك لأنه يخص الحقوق الناشئة عن المصدر الرابع من مصادر الإلتزام و هو الإثراء بلا سبب .

(( الطعن رقم 0583 لسنة 29 مكتب فنى 32 صفحة رقم 847 بتاريخ 21-02-1987))

ولما كان الحكم المطعون فيه محقق الإلغاء على الأوجه السالف بيانها وكان تنفيذه يترتب عليه نتائج متعذر تداركها وهو ما يحق معه للطاعن طلب وقف التنفيذ للحكم حتى يفصل في موضوع الطعن فلهذه الأسباب والأسباب الآخرى التي سيبديها الطاعن في المرافعة الشفوية والمذكرات.

بناء عليه

يطلب الطاعن بصفته بعد اتخاذ الإجراءات المنصوص عليها في قانون مجلس الدولة تحديد اقرب جلسة يخطر بها طرفي الطعن وليسمع المطعون ضده الحكم .

أولا: بقبول الطعن شكلا.

ثانيا: بصفة مستعجلة وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه والصادر في الدعوي رقم 1416لسنه 45 ق من محكمه القضاء الاداري دائره العقود الاداريه والتعويضات بجلسة 20 / 8 /1995والقاضي منطوقه بقبول الدعوي شكلا وفي الموضوع بالزام المدعي عليهما متضامنين بان يؤديا للمدعي بصفته مبلغا مقداره 63379.940 ثلاثة وستون الفا وثلاثمائة وتسعة وسبعون جنيها ن 940/1000 مليما ، والفوائد القانونية عن ذلك المبلغ بواقع 4% سنويا من تاريخ المطالبة القضائية الحاصلة في 5/12/1990 وحتي تمام السداد والمصروفات وكل ما يترتب علي ذلك من اثار .

ثالثا : وفي الموضوع : ـ بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجددا.

- اصليا بسقوط الحق في مطالبة الطاعن بالتقادم الطويل .

- واحتياطيا برفض الدعوي مع إلزامه بالمصروفات والأتعاب عن الدرجتين .

وكيل الطاعن

المحامي بالنقض والادارية العليا

ليست هناك تعليقات:

إرسال تعليق